"저는 프리랜서인데요" — 3.3%를 떼였다고 근로자가 아닌 건 아닙니다

안녕하세요. 법무법인 리브로 대표변호사·변리사 유연입니다.

"저는 프리랜서라서요."

이 말을 들으면 제가 거의 반사적으로 되묻는 질문이 하나 있습니다.

"출근 시간이 정해져 있으세요?"

여기서 잠깐 말이 막히는 분들이 계십니다. 대개 이런 대답이 돌아오죠. "정해져 있긴 한데... 그래도 계약서에는 프리랜서라고 돼 있어요."

바로 그 지점이 오늘 이야기의 전부입니다. 계약서에 적힌 이름과 실제로 일한 방식이 다를 때, 법은 어느 쪽을 볼까요.

이건 개인에게는 퇴직금이 걸린 문제이고, 회사에는 생각보다 훨씬 큰 규모의 문제입니다. 오늘은 양쪽 다 정리해 보겠습니다.

※ 본 글은 근로자성 판단의 구조를 이해하기 위한 일반적 정보·교육 목적의 칼럼(2026년 8월 기준)이며, 개별 사안에 대한 법률·노무 자문이나 결과 예측이 아닙니다. 근로자성은 계약 내용과 실제 근무 형태 등 구체적 사실관계를 종합해 판단되므로, 실제 사안은 반드시 해당 분야 전문가의 개별 검토를 받으시기 바랍니다.

PART 1. 이름 하나에 딸려오는 것들

먼저 이 구분이 왜 그렇게 중요한지부터 보겠습니다. 근로자로 인정되느냐 아니냐에 따라 따라오는 것들의 목록이 꽤 깁니다.

· 퇴직금 — 일정 기간 이상 계속 일했다면 받을 수 있습니다. 프리랜서로 분류되면 원칙적으로 없습니다.

· 연차휴가와 각종 수당 — 연장·야간·휴일근로에 대한 가산이 붙습니다.

· 해고 제한 — 근로자라면 정당한 이유 없이 그만두게 할 수 없습니다. 위탁계약이면 계약 해지의 문제가 됩니다.

· 최저임금과 4대보험, 그리고 산업재해 보상.

그리고 여기서 왜 다툼이 생기는지도 자연스럽게 보입니다. 회사 입장에서는 위탁계약으로 처리하면 위 항목들이 대부분 사라집니다. 그래서 그렇게 하고 싶은 유인이 생기죠.

물론 반대 방향도 있습니다. 정말로 자유롭게 일하고 싶어서, 여러 곳과 동시에 일하려고 프리랜서를 선택하는 분들도 많습니다. 그런 분들에게는 이 형태가 맞습니다.

문제는 이름은 프리랜서인데 일하는 방식은 직원인 경우입니다. 그리고 실무에서 다투어지는 사건의 대부분이 이 형태입니다.

PART 2. ★ 법은 계약서 제목을 보지 않습니다

이제 핵심입니다.

우리 「근로기준법」은 근로자를 이렇게 정의합니다. 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람.

여기서 눈여겨보실 부분이 있습니다. 계약의 형식에 대한 언급이 없습니다.

그리고 우리 법원은 오래전부터 이런 취지로 판단해 왔습니다. 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이, 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지를 보아 판단한다.

이 시리즈에서 반복해 온 명제가 여기서 또 나옵니다. 자본시장법 편에서도, 원코인 편에서도, 사모펀드 편에서도 같은 이야기를 했죠. 법은 외형이 아니라 실질을 봅니다. 이름이 무엇이냐가 아니라 실제로 무엇이었느냐입니다.

그런데 근로자성 판단에서는 이 원칙이 한 걸음 더 나갑니다. 그리고 그 한 걸음이 오늘 글에서 가장 하고 싶은 이야기입니다.

PART 3. ★ 회사가 혼자 정할 수 있는 것은, 기준이 될 자격이 없습니다

여기가 백미입니다.

근로자성을 판단할 때 법원이 보는 요소는 여러 가지입니다. 업무 내용을 사용자가 정하는지, 취업규칙이나 복무규정의 적용을 받는지, 업무 수행 과정에서 지휘·감독을 받는지, 근무 시간과 장소가 정해져 구속되는지, 다른 사람이 대신 일할 수 있는지, 일에 쓰는 비품과 도구를 누가 소유하는지, 보수가 근로 자체에 대한 대가인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 계속해서 그 회사에만 일했는지, 사회보장제도에서 어떻게 다뤄졌는지 등입니다.

목록만 보면 그냥 길기만 합니다. 그런데 우리 대법원은 여기에 아주 중요한 단서를 붙였습니다.

기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수했는지, 사회보장제도에서 근로자로 인정받았는지 같은 사정은 사용자가 우월한 지위를 이용해 마음대로 정할 여지가 크기 때문에, 그런 사정이 없다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다는 것입니다.

생각해 보시면 당연합니다. 계약서 제목을 누가 정합니까. 회사입니다. 3.3퍼센트로 처리할지 근로소득으로 처리할지 누가 정합니까. 회사입니다. 4대보험에 가입할지 말지 누가 정합니까. 역시 회사입니다.

그러니 이런 항목들을 근거로 "봐라, 프리랜서 아니냐"고 하는 건 이상한 일이 됩니다. 자기가 정해놓고 그걸 증거로 삼는 셈이니까요.

저는 이 사고방식이 법리 중에서도 꽤 정교한 편에 속한다고 생각합니다. 그리고 이 발상은 다른 데서도 발견됩니다. 앞서 전직금지 편에서 회사가 전 직원에게 똑같은 각서를 일괄로 받아두면 오히려 설득력이 떨어진다고 말씀드렸죠. 같은 원리입니다. 상대가 거절하기 어려운 상태에서 받아낸 서류는 그만큼 무게가 줄어듭니다.

그러니 "3.3퍼센트 떼였으니 나는 프리랜서다"라는 결론은 성립하지 않습니다. 그건 세금을 처리하는 방식이지 신분을 정하는 도장이 아닙니다.

PART 4. ★ 그럼 무엇이 무거운가 — 다섯 개의 질문

가벼운 항목을 알았으니 무거운 항목을 보겠습니다. 회사가 혼자 정할 수 없는 것들, 즉 실제로 일이 어떻게 흘러갔는지에 관한 것들입니다.

① 시간과 장소가 묶여 있었는가

출근 시간이 정해져 있었는지, 자리를 비울 때 보고했는지, 근태가 기록됐는지. 서두에 제가 던지는 질문이 이겁니다. 가장 빠르게 감을 잡을 수 있는 항목이라서요.

② 일하는 과정에 지시를 받았는가

결과물만 넘기면 되는 관계였는지, 아니면 진행 과정에서 이렇게 하라 저렇게 하라는 지시를 받았는지. 이 구분이 중요합니다. 도급이나 위탁의 본질은 결과를 사는 것이거든요. 과정을 지시하기 시작하면 성격이 달라집니다.

③ 다른 사람이 대신할 수 있었는가

내가 못 가는 날 사람을 구해 보내도 됐는지, 아니면 반드시 내가 해야 했는지. 대체가 안 된다는 것은 그 사람의 노무 자체를 사고 있었다는 뜻에 가깝습니다.

④ 도구와 비품은 누구 것이었는가

장비, 사무공간, 재료를 누가 부담했는지. 자기 장비로 일하는 쪽이 독립성 판단에서는 유리하게 작용합니다.

⑤ 그 회사에만, 계속 일했는가

여러 곳과 동시에 일했는지, 아니면 사실상 그 회사에 전속돼 있었는지. 그리고 얼마나 오래 이어졌는지.

여기서 균형을 잡겠습니다

지금까지 이야기를 일하는 분 편에서만 읽으면 곤란한 결론에 이릅니다.

세상에는 진짜 프리랜서가 아주 많습니다. 여러 클라이언트와 자기 일정으로 일하고, 자기 장비로 결과물을 만들고, 그 자유를 이유로 그 형태를 선택한 분들이요. 그분들에게 근로자성을 갖다 대는 건 오히려 그 사업의 성격을 오해하는 일입니다.

그리고 근로자로 인정되는 것이 언제나 유리한 것도 아닙니다. 지위가 달라지면 세금 처리도, 일하는 방식의 자유도, 여러 곳과 동시에 일할 수 있는지도 함께 달라집니다.

또 하나. 이 판단은 항목 몇 개를 채웠다고 자동으로 나오는 것이 아니라 전체를 종합해 내리는 것입니다. 그래서 어떤 요소가 있다고 곧바로 결론이 정해지지 않습니다. 인터넷에서 본 체크리스트로 스스로 결론 내리시는 것이 가장 위험합니다.

PART 5. 그래서 각자 무엇을 해야 하나

일하시는 분이라면

· 계약서와 그 부속 서류를 보관하십시오. 그리고 계약서만이 아니라 실제로 어떻게 일했는지를 보여주는 자료가 훨씬 중요합니다.

· 그 자료가 무엇이냐면 이런 것들입니다. 출퇴근 기록, 업무 지시를 받은 메신저와 메일, 업무 보고, 회사 시스템 계정, 회의 참석 기록, 사내 공지 수신 내역. 앞선 여러 편에서 반복해 말씀드린 그대로입니다. 나중에 증명해야 하는 것은 그때그때 남긴 기록으로만 증명됩니다.

· 그리고 시간을 의식하십시오. 임금과 퇴직금에 관한 채권에는 시효가 있습니다. 오래 묵히면 받을 수 있었던 것도 사라집니다.

· 다만 혼자 결론 내리지 마십시오. 종합 판단이라 사안마다 결론이 갈립니다. 자료를 모아 전문가와 상의하시는 편이 훨씬 빠릅니다.

회사라면 — 이건 한 명의 문제가 아닙니다

기업 자문을 하면서 제가 가장 자주 드리는 경고가 이겁니다.

한 사람이 문제를 제기해 그 판단이 나오면, 같은 형태로 계약한 나머지 사람들에게도 같은 결론이 적용될 가능성이 높습니다. 그리고 그 순간 회사가 부담하게 되는 것은 그 한 사람의 퇴직금이 아닙니다. 같은 형태로 일한 사람 전원의 퇴직금과 미지급 수당, 그리고 보험료까지 함께 계산됩니다.

그래서 이건 회계 장부에 안 적혀 있는 부채에 가깝습니다.

앞서 반도체 편에서 어떤 자산은 장부에도 등록부에도 안 적힌다고 말씀드렸는데, 부채도 마찬가지입니다. 그리고 이 항목은 투자 유치나 매각 실사에서 반드시 나옵니다. 사람을 어떤 형태로 쓰고 있는지, 그 형태가 실제 근무 방식과 맞는지. 실사에서 이게 걸리면 값을 깎는 요소가 되거나 거래 자체가 늦어집니다.

그러니 회사가 할 일은 이렇게 정리됩니다.

· 계약의 이름과 실제 운영을 일치시키십시오. 위탁계약으로 하실 거면 정말 위탁처럼 운영하셔야 합니다. 출퇴근을 관리하고 과정을 지시하면서 계약서만 위탁으로 두는 것이 가장 위험합니다.

· 반대로 실제 운영을 바꿀 수 없다면 계약 형태를 현실에 맞추십시오. 비용은 늘지만 잠재 부채가 사라집니다.

· 그리고 이 점검은 사람이 늘어나기 전에 하시는 편이 훨씬 쌉니다. 인원이 세 명일 때와 서른 명일 때 정리 비용이 완전히 다릅니다.

저장해 두세요 — 이름과 실질

1. 계약서 제목은 판단 기준이 아니다 — 법은 표지를 넘겨 안을 본다.

2. 3.3퍼센트는 세금 처리 방식이지 신분이 아니다 — 4대보험 미가입도 마찬가지다.

3. 한쪽이 혼자 정할 수 있는 항목은 무게가 낮다 — 자기가 정해놓고 증거로 삼을 수는 없다.

4. 무거운 것은 실제로 일이 흘러간 방식이다 — 시간·장소, 지시, 대체 가능성, 도구, 전속성.

5. 회사에게 이건 한 사람의 문제가 아니다 — 같은 형태로 계약한 전원의 문제이고, 장부에 안 적힌 부채다.

마치며 — 법이 이름을 믿지 않는 이유

정리하겠습니다. 이 주제를 다룰 때마다 저는 법이 이름을 믿지 않는다는 사실을 새삼 확인하게 됩니다.

계약서에 프리랜서라고 적혀 있어도, 매일 아홉 시에 출근해서 팀장의 지시를 받고 회사 컴퓨터로 일했다면 법은 그 실질을 봅니다. 반대로 계약서에 뭐라고 적혀 있든 정말로 자기 사업을 하고 있었다면 그것도 실질대로 봅니다.

그런데 오늘 제가 가장 소개하고 싶었던 건 그 원칙 자체가 아니라, 거기에 붙은 단서였습니다. 회사가 혼자 정할 수 있는 항목은 판단의 무게를 낮춘다는 부분이요.

이 발상에는 힘의 불균형에 대한 인식이 들어 있습니다. 계약이란 원래 서로 대등한 사람들이 자유롭게 정하는 것이라고 배우지만, 현실의 많은 계약은 한쪽이 만들어 온 종이에 다른 쪽이 서명하는 방식으로 이루어집니다. 그 사실을 아는 법과 모르는 법은 다른 결론에 도달합니다.

앞서 전직금지 편에서 퇴사하는 날 내미는 서류 뭉치 이야기를 하며, 읽지 않고 서명하는 관행과 읽히지 않을 것을 알고 넓게 써두는 관행이 만나면 결국 양쪽 다 곤란해진다고 말씀드렸습니다. 여기서도 같습니다.

그래서 이 글은 어느 한쪽 편을 들려고 쓴 것이 아닙니다. 일하시는 분께는 계약서 제목에 갇히지 마시라는 말씀이고, 회사에는 이름과 실제를 맞춰두시라는 말씀입니다. 어긋난 상태로 오래 두면 그 어긋남은 결국 값을 치르게 되니까요.

이름은 부르기 위한 것이고, 실질은 책임지기 위한 것입니다. 그리고 법은 언제나 뒤쪽을 봅니다.

작성 : 법무법인 리브로 대표변호사 · 변리사 유연

※ 본 글은 근로자성 판단의 구조를 이해하기 위한 일반적 정보·교육 목적의 칼럼(2026년 8월 기준)이며, 개별 사안에 대한 법률·노무 자문이나 결과 예측·보장이 아닙니다. 근로자성은 여러 요소를 종합해 판단되므로 일부 요소만으로 결론이 정해지지 않고, 같은 직군이라도 실제 근무 형태에 따라 결론이 달라집니다. 관련 법령과 판례는 변경될 수 있으므로, 구체적 사안은 반드시 해당 분야 전문가의 개별 검토를 받으시기 바랍니다.

(이름과 실질 3부작 : ① 법인이라는 방패 · ② 프리랜서라는 이름 · ③ 권리금이라는 기회)

(함께 보기 : 「법인을 세웠는데 왜 제 집에 압류가 붙습니까」 · 「퇴사할 때 서명한 그 각서, 효력이 있을까요 — 전직금지」 · 「자본시장법 형식과 실질」 · 「우리는 훔치지 않았다는 말로는 증명되지 않습니다」)